四、知識資產（８篇）

商業秘密

　　申請發明專利權有一個條件，就是申請者要將發明公開表露。這個規例是有兩個原因的。第一、若申請的占有范圍不被清楚地界定，成文法是無從給予保障的。第二、這是一個主觀的“公平”問題。若發明者要受發明專利的保護，他就不應再有商業秘密的雙重保障。有不少物品，是可以用發明專利或商業秘密來保障的。根據美國的法例，一件物品若先采用了商業秘密的保障方式，在市場銷售，過了一年，就不能再申請發明專利了。

　　但一件產品可以有很多個專利權，可以將產品的不同部分分開處理。因為這個緣故，一件整體的產品可能采用另一種雙重保障──某部分采用發明專利，某部分采用商業秘密。任何產品，若被外人一見便知其造法的，或能被外人花點心血就能追溯其造法的，就沒有秘密可言。但有些產品，見者是不易知其造法，而產品的本身又是可以申請發明專利的。那么應該選擇采用發明專利的公開保障，或商業秘密的保障，或將產品分部處理，就成了一個很復雜的問題。

　　以對發明者的利害角度來衡量，商業秘密有好處，也有缺點。專利的就是秘密沒有年期，只要秘密不外泄，外人難以追溯其造法，發明者就可高枕無憂。可口可樂的秘方是一個有名的成功例子。歷史上制造小提琴最有名的人（Stradivari），將他煉制木材的秘方帶進了墳墓，以致失傳。布拉克（Black）的咳藥，守秘已逾百年。制造銅鈸（一種樂器）最好的混合金屬的秘方，是以家傳的方法保護了幾個世紀。難能可貴的葡萄酒釀造，都是秘密。一般而言，經過化學作用而制成的產品，外人是很難追溯其造法的。

　　有些有商業價值的專利“知識”，無法以具體形象表達，所以不能申請發明專利。“秘密”就成了這些知識的唯一可以保障專利的辦法。顧客的名單是一例。做生意的方法──例如航空公司怎樣處理顧客訂購飛機票──往往是以秘密從事。但這些知識，知者通常是有好幾個人，要長久守秘就不容易了。

　　商業秘密的主要弱點、就是因為外人不知是甚么，法律就不可能以界定產權（占有權）的方法加以保障。秘密不象一塊土地或其他可見的資產，是不能以物而界定權利的。因為這個緣故，究竟商業秘密算不算是產權就常引起紛爭。在法律上，認為商業秘密算不上是產權的觀點是有道理的──沒有可以指出的界定范圍，產權從何說起？在經濟學上，商業秘密可算是產權，因為擁有秘密的人可以因此而增加收入。

　　法律既不可以將秘密的范圍界定來保障，我們聽到的所謂“保障商業秘密”的法律，就只不過是已存在的不成文法律（Common Law ）或其他制度的類似法律。這些對人與人之間的“承諾”或“私事”加以保障的法律，自然地被伸展到商業秘密的范疇內。不成文法中有關合約（Contract）、侵犯（Tort）、代理（Agency）、信托（Trust）及歸還（Restitution）的法律，都被伸展到因秘密泄漏而引起糾紛的問題上。這其中有關合約的法律最重要，例如甲與乙訂了合約，指明乙方不能將某些知識外泄，甲在某程度上就有了保障。

　　因為商業秘密沒有清楚的產權界定，外人若能私下研究，自己“發明”，法律是容許的。“公平”的發現（Discovery by Fair Means）是為法律所容。那就是說，若外人見到產品就能成功地追溯其造法（Reverse Engineer），就算是“公平”，秘密的擁有者就沒有法律的保障。換言之，外人追溯造法的代價就是商業秘密的最高保障。這代價往往比創始秘密發明的代價低，因為外人既見產品，秘密的存在就已泄漏了。

　　但“公平的發現”跟以間諜方法偷盜──或雇員為圖利而將秘密外泄──是不容易分辨的。以非法手段取得秘密的人，聲稱是自己研究所得，法律從何鑒定？因此，要控告他人以非法或“不公平”的行為取得了秘密，法律規定起訴人不單要拿出“不公平”的証據，還要証明他是曾經付了費用去保守秘密。隨意將秘密泄漏是追不回來的。

　　在美國，防止偷盜商業秘密的費用，每年達數十億美元。而公司雇員將秘密外泄的情況更為嚴重。這其中的主要原因，就是美國──或其他民主國家──大都有反對奴隸制度的法例。這些法例往往禁止東主阻止雇員辭職而另謀高就。一個作為專業研究的雇員，若辭了職，將秘密帶到另外的公司，要証明該雇員是非法外泄並不容易。1975年，美國有一件重要的商業秘密訴訟，是關於一個研究員辭職後，將制造水晶的秘密帶到他新加入的公司去，使後者能在一年內出產同樣的水晶。法院判了原告勝訴，禁止抄襲的公司出產及將秘密再外泄。但若該雇員將秘密“黑市”成交，不加入新雇主的公司工作，或新雇主得了水晶的秘密後，等幾年才從事生產，法院就很難鑒定該雇員犯了非法的行為。

　　要將發明知識傳播而被廣泛運用，商業秘密就遠不及發明專利。這是因為秘密是難以采取租用（License）的方式成交。秘密給外人知道，就不容易追回，要收取費用也就增加了困難。若租用秘密的人私下將所知外泄，那么秘密就去如黃鶴。在我所有的資料中，發明專利的租用合約，要比商業秘密的租用多出10倍。

　　從社會利益的角度看，商業秘密有一個發明專利所沒有的害處。外人見產品後，知道秘密的存在，以“公平方法”去發掘是合法的。這鼓勵了外人花費去作研究。知識既已被發明了，鼓勵競爭者付出代價去再次“發明”是浪費。

　　法律既不能禁止“公平”的再發明，也不能禁止商業秘密的存在。守秘是人的權利，秘密若能被迫公開，社會就變得無法無天。這其中的含意是極重要的。我在上文提及，保障商業秘密的法律都不是為針對這些秘密而設的﹔因為這些法律的廣泛牽涉，商業秘密得以保障。若不附帶保障秘密，這些法律的存在就會有矛盾。

　　保障商業秘密對研究最重要的貢獻，就是在某程度上可以防止研究的半途所得外流。近代的研究工作往往要多人合作，而若要將研究過程中的多種結果都申請發明專利，費用就會大得驚人。以合約指定守秘密的需要，是極重要的。雖然反對奴隸制度的法例是削弱了這種合約的保障，但在私產的制度里，這些合約是合法的。

　　關於中國最近打算保障發明專利及商業秘密的計划，這篇文章提出了三個要點。第一、中國目前沒有保障商業秘密的法律，所以在這方面中國是心有余而力不足。第二、很多產品的不同部分是用發明專利及商業秘密的雙重保障的。租用了發明專利而得不到商業秘密，往往沒有多大用處。第三、租用商業秘密的交易費用已是甚高，沒有法律保障更是難上加難。這些困難，再加上因為缺乏明確的起訴程序，很可能使中國對發明知識保障的重要意圖胎死腹中。

　　結論是很明顯的。要搞現代化，經濟制度就要現代化。要保障發明資產為私有而忽略了其他重要資產的私有保障，矛盾叢生是在所必然的。

1984年5月8日