四、知識資產（８篇）

發明的專利權（上）

　　中國在1980年1月決定了要保障發明專利權。4年多之後，經過44次的修改，這專利的法例在1984 年3 月12日通過，決定在1985年4月1日施行。

　　在我所知的界定及保障私產的法律中，關於發明專利權（Patent Law）的最深奧──其他姑且不談，單就是要決定什么算是一個發明已不容易。西方有一句成語：“太陽底下沒新事”。但若以“不同”來界定“新奇”，則任何新的見解、發現或用不同的舊東西作新的合並運用，都可算是“發明”。假若凡是“新”的都給予專利，那么撇開經濟效果不談，單因糾紛而弄到一團糟是可以肯定的。但若發明毫無法律專利的保障，研究所得皆可任人采用，還有誰肯付出大代價去作研究？應用甚么准則去斷定那種發明應授予專利權呢？專利的保障應多廣、多久？若有人用稍為不同的知識、設計或科技，法官又用甚么准則來衡量這個人是否觸犯了他人的專利權呢？

　　因為困難重重，在私有產權的歷史上，發明專利的產權保障是很近代的事。意大利是世界上第一個國家施行發明專利制度（1471年），但保障的效能甚低。在美國，發明專利始於1793年，但卻要到1870年，在專利法上加上占有權（Claim）的概念，將抽象的發明形象化而指明所屬的范圍，才算是有了可以界定的保障。在科學發達的今天，在發明專利辦得最詳盡的美國，這專利只保障一小部分的知識資產。雖然如此，要買一個發明專利權的人，在算出這專利可賺的現值之後，他的律師很可能勸他把預算的收益減去2/3，作為未來可能產生的官司費用。

　　中國為了要引進科技，要促長科技的進展，就決定施行發明專利的保障﹔這是個好現象。但作為開始嘗試私產的界定及保障，他們卻選上了最難的一樣入手──抽象的“新”知識專利資產。他們會遇到多種困難是可以肯定的。我希望他們不會被誤導，以為一種產權保障已是這么困難，私產制度是行不通的！

　　我曾經研讀過百多年來有關發明專利權的各種經濟理論，在這些理論中，支持和反對這專利權的參半，各執一詞，至今仍未有大致上可以稱得上是眾所認同的觀點。我個人認為這些論調錯漏百出。究其因，就是這些學者都是閉門造車，對發明專利法例的性質所知甚少，而有關這專利的各種租用或買賣合約的安排更是完全忽略了。不知事實的真相而妄下推論，錯漏是難免的﹔在一個困難如發明專利的題材上，錯漏更是在所必然。但要指出他人的錯誤容易，要自己提出正確的分析卻不是那么簡單。在幾個重要的問題上，我自己一直都沒有滿意的答案。

　　大致上，經濟學者對發明專利權的觀點可分四類。且讓我按類稍加解釋，簡作批評。

　　第一類觀點，認為發明專利權是有利而無害的。這觀點的主要發起人是邊沁（J．Bentham，1843）及米爾（J. S. Mill，1862 ）。他們認為發明專利既能鼓勵發明的研究，而有發明總要比沒有發明好。所以發明專利對社會只有好處，沒有害處。

　　這個觀點錯漏的地方，就是忽略了甚么發明應加以專利保障及保障范圍的大小。我在上一篇文章所提出的輪子的例子就是這觀點的一個反証。專利是可以禁止他人使用，是可以減少生產的。若世界上某一個發明只有一個人可以創造，而沒有專利的保障，這個人就一定不會作所需的研究，那么這“有利無害”的觀點是對的。但若有很多人都能造出同樣或差不多的發明──這是可以肯定的實情──那么過大的專利保障對社會是有害的。這是因為若是少一點保障仍能有這發明的產生，有了發明之後，它的使用會因少了保障而增加。

　　第二類觀點，是認為發明專利對研究是毫無幫助的。陶西格（F.W. Taussig）及庇古（A.C. Pigou）在本世紀初期都認定發明是自發的行為，是不需金錢的鼓勵或任何保障而會自動爆發出來的。因此之故，發明專利與發明的多少就全無關系。

　　雖然我們不能否認某些人可能純為好奇心所驅使而去作研究，但在事實上將名利完全拋諸腦後的研究者甚少。我們對發明者或科學研究者的佩服往往將他們的形象神化了。撇開我以前提過的自私自利的愛迪生不談，歷史的資料都有力地顯示著伽利略及牛頓都是遠不如傳說中所說得那么淡泊。近幾十年來，美國在商業上所雇用的研究專業人士，是有了大幅度的增長﹔另一方面，在一向被認為是“清高”的學術研究行業中，爭名斗利的行為觸目皆是。這些現象，都証明了陶西格及庇古的“自發”觀點，實在是將人的競爭本質看得太輕了。

　　第三個觀點，認為發明專利對研究是有害的。這觀點由貝蘭德（A．Piant，1934）始創，其後由巴賽爾（Y. Brazel，1968）加以發揚。他們認為一個發明的特許專利權只是一個獎品，先達者得，但往往會有很多人作同類的研究，又因為專利權只得一個獎品，只得一人勝出，所以研究者都爭先恐後。結果不僅是輸了的人白白浪費了代價，對社會有害，而“爭先”的費用增加對社會也是有害的。

　　這個因一個獎品多人競爭而引起浪費的理論並不膚淺，所以支持這觀點的大不乏人。但我曾向巴賽爾指出兩點謬誤，使他承認他的觀點是錯了（因為我和他的新見解未有發表，這觀點仍甚流行）。我的理由很簡單。第一、若一個研究者明知沒有取勝的機會，而也知道斗輸了他是一點補償也沒有的話，他是不會參加競爭的（事實上，美國專業研究發展的機構，都設法調查對手，務求知己知彼）。第二、若大海上有一艘小船，載滿了人，在大霧中迷失了﹔假若找到了這迷失了的船有獎賞，有100 艘船一齊出海找尋，在這100 艘船中，只有一艘將迷失了的船找到了。其他99艘的勞力怎可以算是浪費了呢？

　　第四個觀點，就是阿羅（K. Arrow，1962）以“共用品”的理論演變出來的。他認為發明專利的收取使用費不易，所以發明的研究是需要政府援助的。但他又認為，既然一個發明可由無數的人共用，持有專利權的人若收取使用費（Royalty），就會在邊際上減少發明的使用，這對社會是無益的。

　　我不同意阿羅的見解，是因為在我所調查過的專利租用合約（Patent License）中，使用費的收取並不一定是一般人所知的以每件產品計。事實上，發明專利的使用收費結構（Rates Structure ）五花八門──就是多個專利權合並換用而不收費的例子也不少──往往令人莫名其妙。在這方面我只知道收費的復雜性，卻解釋不了。阿羅顯然連這復雜性也不知道。

　　究竟發明的專利保障對社會有甚么用處呢？有一點我們是可以肯定的。發明的研究工作往往費用甚大。有了發明之後，若公開了，抄襲或仿效的費用往往甚少。因為“學習”的代價遠低於發明的代價，發明的新知識就跟我們日常所學的知識不同，不能靠學習的代價去保障發明研究所得。禁止外人學習（抄襲）或禁止外人免費使用是一種保障的方式──這就是授予發明者專利權的主旨。發明專利是肯定可以鼓勵發明研究的。這個答案，並不等於我們能解決了上文所提及的要決定各種准則的困難。

　　我們現在在市場可以買到的商品，十之八九都是曾經有過發明專利的保障的。撇開理論不談，究竟實際上發明專利的各種准則是甚么？

1984年 4月24日

發明的專利權（中）

　　發明專利（Patent）是用甚么方法加以保障的呢？答案是，要先將一個抽象的思想形象化，將發明表達在一件有形之物之上，然後在物上指定發明者的占有權（Patent Claim），希望這有形的占有能保障無形的新思想或新知識。

　　很多新發現是無法表達在一件或幾件有形之物上的。牛頓的三大定律、愛因斯坦的相對論，就難以用物件指出占有權。天然定律（The Law of Nature ）的發現是不能申請專利的。這不單只因為天然定律難以用形狀界定：這些定律牽涉甚廣，若授予專利，保障很容易會是過大的。但甚么算是天然定律卻並沒有清楚的准則。

　　有一個名叫摩頓（W. T. G. Morton）的牙醫，在1846年發明了用醚（Ether）作為麻醉藥，替病人拔牙。這顯然是一個很有價值的發明，在當時是舉世矚目的。另一個有自大狂但頗有名望的科學家，名叫杰克遜（C. T. Jackson），他不知道摩頓用的是甚么神藥，但是他曾經給了摩頓一點意見，且借了一點工具給摩頓。聽到了摩頓在醫院示范的成功，杰克遜就要領功。他們二人結果同意一起注冊，取得發明專利權，定明杰克遜占1/10的收入權利。

　　這個用醚作麻醉藥的發明專利雖獲批准，但在實際上，這專利是難以保障的。因為其他牙醫在醫務所內為拔牙者下麻醉藥，持專利者無法知道，所以就不能收取使用費。用摩頓的麻醉方法極流行，但他和杰克遜收不到錢﹔他們變成了狂人，互相敵對，弄得大家都以悲劇收場。摩頓最初行醫時的拍檔，見摩頓聲名大噪，就突然宣布摩頓是偷了他的發明──後來這舊拍檔在激動之下自殺了。摩頓因為有了重要的發明而放棄行醫，終生為自己宣傳，後來一窮二白，見報章贊杰克遜，就因生氣而中風死了。杰克遜也不好過──他死前的七年是住在瘋人院里的。

　　在這幾個人的紛爭中，美國法院判決了摩頓的發明專利無效。法院的理由是，用醚作麻醉藥是一個自然定律：“一個發現可能是天才橫溢，極有用途，但並不一定可成為發明專利。一個發明在某程度上是一個發現，必定包括了某些新奇的事，但一個發現並不一定是一個發明。發現可能是發明的靈魂，但前者不能得專利的保障，除非它是占據一個肉體，比脫離了肉體的靈魂，更受人類定律的控制。”

　　這判詞令人莫名其妙！其後有人發現用某種已存在的酸性化學藥品可以殺除一種頑固的野草，發明的專利權卻被批准。用已存在的藥品殺草跟用已存在的藥品麻醉有甚么分別？發明專利的判斷很多時是難以自圓其說的。在這里，讀者可能要問，既然持有麻醉專利的人難以向私用者收費，持有以酸性藥品殺野草專利的人怎能向私用者收費呢？這問題我將會在另一篇文章向讀者解釋。

　　在純技術的角度上，拔牙及殺草都是有形之物，是可以界定專利權的。但若要在這專利上有較高的保障效能，通常都是將發明表達在一件可以買賣的物品之上。在實際上，要將發明的占有權（Claim）界定，使其與其他物品的專利占有權沒有沖突，可能復雜之極，也可能易如反掌。

　　馬克﹒吐溫（Mark Twain，1835－1910）就曾經因為投資在 １架3噸重的印刷機上蝕了大本。這機器有18000個零件，申請專利權時共用了1300個圖樣，也指出了千多個占有權。後來在一件官司案中，兩個審察官因為細看這些文件而弄到精神錯亂！簡單而成功的例子，我們可舉1928年一個名叫克斯堅（W. Haskin）的商人所發明的書架。這書架將書垂挂，書背用不鏽鋼鑲好﹔幾本書一起挂列，垂挂時書背可作台面：用書時就將書向上轉，翻開來平放在隔鄰書本的書背上。這種書架在美國飛機場電話亭內多本電話簿的安置，或圖書館的參考書部門，都是常見的。將書垂挂，簡而新奇，利用一起排列的書的書背作為台面，既實用而又節省地方──這發明的占有權是很容易明確地表達的。又因為這種書架只宜用於公眾的場所，為快速參考之用，所以要抄襲而不付專利權的使用費就難以辦到。

　　美國的萊特兄弟（Wright Brothers），發明了飛機，在1906年取得了有名的機翼設計專利權。這個發明的主旨，就是要在機翼上有某些部分是可以活動的。但萊特兄弟的機翼的活動部分，是與機翼分開，幾年之後，寇蒂斯（C. H. Curtiss）發明了另一機翼，活動的部分是與機翼連帶在一起。後來打起官司，法官判萊特勝訴，廣泛地批准了凡在機翼上有所活動的部分都是萊特兄弟的發明。後來不少學者對這判案有異議﹔但法官所判，卻不單是基於萊特兄弟的占有權是否明確，而是加上了考慮到他們在研究飛機時的努力及冒險精神。

　　在1862年，有一個名叫勒根度化（Reckendorfer）的人發明了將擦膠鑲在鉛筆的一端。這個發明的商業價值甚大！另一方面，要明確地指出這發明的新奇占有權易如反掌。後來這發明被人抄襲，打起官司，法官卻判勒根度化敗訴。法官的理由是擦膠及鉛筆都不是新奇之物：合並在一起算不上是一個發明。

　　不能以舊物合並作為發明是一個否定專利權的准則：是否合理見仁見智，難以定奪。但有甚么發明不是由舊的而合並成新的呢？某程度上的武斷在所難免。後來的學者大都同意將擦膠鑲在鉛筆的一端是聰明絕頂，雖然可能只是靈機一觸的發明，但卻是難能可貴的。法官否決了勒根度化的發明專利，很顯然是見這發明的勞力不多。比起萊特兄弟的機翼，擦膠與鉛筆所表達的占有權是遠為明確！主觀武斷的判案，使後人嘆息。

　　以勞力的多少而決定發明專利權的得失，對發明專利制度的施行是會有所損害的。因為若推行“勞力”的准則，產權的界定就起了混淆。價值不是單從勞力而得﹔“天才”有其價值。就算是極其愚蠢的人也可能僥幸地“靈機一觸”，若沒有保障，再蠢也不至於蠢到將發明免費大力推銷的。

　　“價值單從勞力而來”，在中國是有著根深蒂固的傳統。中國要保障發明專利權，須記著若不抹去“勞力准則”的陰影，發明的產權是會被弄得一塌糊涂的。

1984年5月1日

發明的專利權（下）

　　一般書本所強調的兩個鑒定批准發明專利的准則，都不著邊際。第一就是發明要夠新奇（Novelty）﹔第二就是要有功用（Utility）。這“功用准則”因為漏洞太多，漸漸被法院遺棄了。無論發明的是什么怪物，我們憑什么可說它是沒有功用的呢？今天沒有功用之物，有誰能保証明天也沒有功用？一個在市場上沒有產品的發明，往往可以加以改進而成為“商品”──能作為改進基礎的發明，雖無產品，卻有價值。

　　申請發明專利的費用，注冊費只是極小的一部分。單就是要明確寫出自己發明的“占有”（C1aims），所需的專家費用就很可觀。這些“占有”寫得越短，所占的范圍就越廣，但獲批准或批准後獲保障的機會就越低﹔“占有”寫得越長，范圍就越小，指定的占有就越明確，保障的能力就越大。高明的專家就喜歡長短並用，在最初申請時盡量擴大所占的范圍，然後跟審核官作長期的“討價還價”。1976年，我曾經請人作過一個大概的估計，在美國，申請費用平均大約5000美元，等待期平均18個月。雖然這是一個不大可靠的估計，而不同發明的申請費用差距亦可能甚大，但申請專利顯然不是開玩笑的。若申請人認為發明沒有功用，他是不會申請的。“功用准則”被遺棄的確很合理。

　　提起功用，我就不妨指出兩個古老相傳的謬誤。第一個謬誤，就是有不少學者認為發明專利只能使最後的發明者獲利，忽略了在基礎上的研究所得。他們認為第一個有創見的人往往因為沒有商品而得不到報酬﹔後人加以改進，從事生產推銷，創見不多而獲利甚大。這個見解的謬誤，是忽略了即使是沒有商品的發明，也是可獲專利權的。只要能將創見成功地形象化，指出明確的占有權，他人若加以改進，在賣出產品時，若不補償給始創者，就會惹起官司。當然，“創始”可能比“改進”難以將占有權在物品上表達，而改進者可能成功地改頭換面，指出不同的“占有”。但這些可能並不是因為法律忽略始創的人──發明專利只是針對那些可以用物表達占有權的新知識。“生意眼”也是創見。能從他人的發明而聯想到市場有利可圖，甘冒風險去推銷，並不是“最後一觸”（Finishing Touch）而得的事。學者總是喜歡高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。

　　第二個謬誤，就是根據統計數字，有90％以上的發明是從來沒有用在產品之上的。這個數字導致很多人認為大部分的發明毫無用處。當然，我們不能否認有些發明者過於樂觀，失了預算，申請了專利權（過於悲觀而不申請的人也有，卻不被包括在統計之內），但沒有產品並不等於沒有價值。正如上文指出，“創始”的專利可以被改進而成產品。在美國，很多專門研究發展的機構，因為要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往將未有產品的發明申請專利。

　　在美國，任何大的生產公司都有一個研究發展部門（R&D），由專家處理發明專利的申請。因為個別的研究者並非專利權專家，而申請費用及調查競爭對手的費用大為可觀，所以在科學發達的今天，大多數研究者都成了被雇者（The Employed lnventor ）。這解釋了為什么近30年來，美國的“被雇”與“自營”研究者的比例激增。發明越來越多、越復雜，要申請專利保障就差不多非專家不可，而專家的費用，是要生意多才合算。

　　“功用准則”既無立足之地，剩下的“大”准則就只有一條──發明要新奇。但這“新奇准則”並不新奇──發明不是新奇是什么？所以說到最後，發明就是發明，又要從頭給發明加以定義。其實我們要的不是發明的定義，而是發明專利權所能保障的某種發明的鑒定准則。我所知的可能會錯，但在五花八門的文件及法例中，我找到了兩個准則，滿足了自己的好奇心。雖然我指出了有關發明專利制度的各種混淆、武斷及謬誤，我對促成這制度的人的智慧甚為佩服。

　　第一個准則，就是我在上文提及的，一項創見的思想要在物品上形象化。有了形象，再從其中指出與其他有了注冊的不同的地方，成功寫出明確的“占有”。我曾翻閱過幾百個發明專利的文件，這准則是沒有例外的。

　　第二個准則，就是除了在兩個例外的情況下，所有以舊物合並而成新的產品都不算是可獲專利的發明。太陽之下沒有新事，所有的發明都是以舊物合並成“新”的，可獲專利的兩個例外是什么呢？第一、若申請專利的人是將兩件有發明專利的舊物合並，這合並運用是普通人不能見到這些舊物就可想出來的。第二、就是若申請人將已發明專利或沒有發明專利的舊物合並，合並了的用途是跟不合並的用途有所不同。將擦膠鑲在鉛筆的一端的例子，讀者的意見如何？（以經濟的角度來看，答案是很明顯的。因為擦膠與鉛筆合並的商業價值甚大，所以用途一定是跟將二者分開使用不同。法院當年是將案判錯了。）

　　以上提出的“兩個准則、兩個例外”的架構，是發明專利制度的大概。這也是我向讀者解釋發明專利制度所可能采用的最簡化的形式。當然，實際施行的復雜演變是無法詳述的。在實施之際，某些古老相傳而不著邊際的准則增加了混淆。但畢竟這些不著實際的准則漸被遺棄：適者生存，不適者淘汰，是很自然的。

　　發明專利范圍的界定，是以“占有”為原則。但為了要避免權力過大，專利年期通常是15至20年（美國是17年）。不管是什么發明都會受到同等的年期保障。這一個定例顯然有問題，因為不同的發明所需時間保障是不應該相同的。幾年前美國專利局某部門就曾經考慮將不同類的發明授予不同年期的保障。他們其中一些人曾和我研討這個可行性，但大家都認為是行不通的。理論中的理想，遇到了無法解決的訊息困難，就不能輕舉妄動。

　　任何制度，若有顯著的成果，不管我們能指出的弱點是如何之多，除非我們能有肯定是較好的改進，能夠解決所有在改進時可能引起的困難，否則不改才是上策。

1984年5月4日